Guardador de hecho y Defensor judicial

La guarda de hecho, la tutela y la curatela son tres figuras fundamentales del derecho civil. Aunque a primera vista pueden parecer relacionadas, en realidad cada una de ellas es distinta y cumple funciones específicas dentro del marco jurídico. Recientemente publicamos en qué consiste ser tutor judicial y su relación con el proceso de incapacitación. En esta ocasión, toca abordar otras dos figuras menos conocidas como son el Guardador de hecho y el Defensor judicial, las cuales desarrollaremos a continuación:

¿Qué es la Guarda de hecho?

La guarda de hecho se ha convertido en la medida de protección preferida por el legislador, respondiendo a una realidad sociológica: en la mayoría de los casos, son los familiares (padres, hijos, hermanos, etc.) quienes proporcionan apoyo y asistencia a las personas con discapacidad. Por lo tanto, la guarda de hecho es una medida de apoyo natural que surge de la realidad de que lo más «normal,  habitual, o natural» es que las personas con discapacidad reciban asistencia de sus familiares cercanos, como sus padres, hijos o hermanos.

En este sentido, cuando una persona con discapacidad necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica (como realizar un trámite administrativo, una gestión bancaria, etc.), este apoyo lo proporcionará su guardador de hecho, que generalmente es un familiar cercano que desempeña esta función «de hecho». Asimismo, la guarda de hecho es una medida predominante. Según la normativa actual, cuando una persona con discapacidad recibe apoyo «de hecho» de una persona específica (usualmente un familiar cercano), y esta medida es adecuada y suficiente, no se requerirán
otras medidas judiciales.

De este modo, a diferencia de la regulación anterior (donde la guarda de hecho era una situación temporal), la normativa actual establece que, si esta es adecuada y suficiente, se convierte en una medida de apoyo duradera a largo plazo.

En cualquier caso, la guarda de hecho puede complementarse con apoyos notariales o judiciales en situaciones donde la guarda sea insuficiente o la ley lo requiera. No obstante, es importante destacar que la guarda de hecho tiene un carácter subsidiario, ya que si existen otras medidas de apoyo voluntarias o judiciales, estas prevalecerán sobre la guarda de hecho, a menos que no se estén aplicando efectivamente.

Por último, es crucial señalar que la ley la define como una medida de naturaleza informal, ya que la normativa actual no especifica una forma particular para constituir o acreditar la existencia.

Guardador de hecho

Su regulación viene recogida en los artículos 303 y siguientes del Código Civil. Consiste en la persona, que sin ser nombrado por ninguna sentencia judicialmente, está realizando las tareas de velar, proteger y educar al presunto incapacitado o menor. Normalmente suele encargarse de tomar decisiones relativas a la persona más que en los bienes, como son las cuestiones médicas y, en muchas ocasiones, se puede «ratificar» este cargo a través de los propios servicios sociales. Esta tutela se aplica en ausencia de medidas voluntarias previas, como un poder notarial, o de
medidas judiciales, como una curatela.

La condición de guardador de hecho puede demostrarse mediante el libro de familia, que en su caso, pruebe la relación de parentesco entre el guardador y la persona con discapacidad, un certificado de empadronamiento u otra documentación que acredite la convivencia, así como
cualquier otro documento que evidencie dicha situación. Si durante el desarrollo y desempeño de estas funciones sufre algún tipo de perjuicio o daños sin culpa o negligencia, tendrá derecho, al igual que la figura del tutor, a su resarcimiento con cargo a los bienes del presunto incapaz o menor, en caso de no poder compensarse de otra manera. Si la autoridad judicial tuviera conocimiento de la existencia de la figura del guardador de hecho, éste podrá ser requerido para que informe y establezca los medios de control y vigilancia adecuados. Hasta que se fijen, podrá incluso tener las facultades propias de un tutor nombrado judicialmente.

Los actos realizados por el propio guardador de hecho no podrá impugnarse, siempre que redunden en la utilidad e interés del presunto incapaz o menor.

¿Quién puede ser Guardador de hecho?

El guardador de hecho será una persona mayor de edad que posea plenas facultades físicas, intelectuales y volitivas, y que tenga la capacidad de proporcionar apoyo y asistencia diaria a la persona discapacitada. Como hemos señalado, en la mayoría de los casos, este rol será asumido por un familiar directo y cercano del discapacitado, como los padres, hijos o hermanos. Sin embargo, también es posible que esta función de guardador sea desempeñada por otras personas, como parientes más lejanos, amigos, vecinos, etc. Además, la guarda de hecho puede ser compartida por más de una persona, como ambos padres del discapacitado o varios de sus hermanos.

¿Cómo funciona y se concreta la Guarda de hecho en la práctica?

En la práctica, el apoyo brindado por el guardador de hecho puede concretarse de dos formas principales:

1. Ayuda asistencial: En esta modalidad, el guardador de hecho acompaña o colabora con la persona discapacitada, quien, con el debido apoyo, conserva la capacidad de tomar decisiones de manera autónoma. Un ejemplo sería una persona mayor con demencia senil incipiente que aún mantiene cierto grado de comprensión. Si esta persona debe firmar un depósito a plazo en su banco, puede acudir acompañada por su guardador, quien le proporciona las explicaciones necesarias para que pueda realizar la gestión.
2. Ayuda representativa: En este caso, el discapacitado presenta mayores dificultades o un mayor deterioro cognitivo, lo que requiere que el guardador actúe en su representación, es decir, que realice los actos en su nombre. No obstante, siempre se deben respetar las preferencias y deseos del discapacitado.

En ambos casos, el objetivo es garantizar que la persona discapacitada reciba el apoyo necesario para ejercer sus derechos y tomar decisiones de acuerdo con su capacidad y situación personal.

¿En qué situaciones puede el Guardador actuar en representación del discapacitado sin necesidad de autorización judicial?

El guardador de hecho en ocasiones asistirá al discapacitado, acompañándolo, mientras que en otras actuará directamente en su representación, sustituyendo al discapacitado sin su intervención en el acto. Es evidente que, en este segundo caso de actuación representativa, los riesgos son mucho mayores, ya que existe la posibilidad de que el guardador de hecho, actuando de manera malintencionada, aproveche la vulnerabilidad del discapacitado y realice actos que perjudiquen los derechos e intereses legítimos de la persona que guarda.

Para evitar estas situaciones, la ley establece limitaciones sobre los ámbitos y supuestos en los que el guardador de hecho puede actuar de forma representativa. En el ámbito personal, el guardador de hecho solo puede realizar actos propios de la vida diaria y habitual del guardado, y no puede llevar a cabo ningún contrato, actuación o negocio jurídico de trascendencia personal o familiar. En la esfera económica o patrimonial, la ley permite al guardador de hecho solicitar prestaciones económicas que no impliquen un cambio significativo en la forma de vida del guardado y realizar operaciones de “escasa relevancia económica”.

El concepto de “escasa relevancia económica” es un concepto jurídico indeterminado, lo que significa que no tiene un alcance claro y directo definido en la norma. Por lo tanto, es necesario interpretar este concepto para determinar su contenido, alcance y límites. Para ello, resulta útil un Documento Interpretativo elaborado por la Fiscalía General del Estado y las principales asociaciones de Entidades de Crédito españolas, el cual ofrece criterios para delimitar las facultades representativas del guardador de hecho en el ámbito económico y patrimonial. Según estos criterios interpretativos, en la esfera económica o patrimonial, los actos de “escasa relevancia económica” se delimitan de la siguiente manera:

1. Ingresos y gastos habituales del guardado: Incluyen gastos y disposiciones para satisfacer necesidades básicas de cuidado personal, alojamiento, alimentación, vestimenta o salud, como comida, facturas de suministros de luz, agua, o medicamentos.
2. Gastos ordinarios para la conservación del patrimonio del discapacitado: Por ejemplo, el pago del IBI de su vivienda, el recibo de la comunidad de vecinos, etc.
3. Gastos no habituales para la conservación ordinaria de elementos necesarios para sus necesidades ordinarias: Como, por ejemplo, pagar una derrama de la comunidad de propietarios para arreglar el ascensor del edificio donde reside el discapacitado. Para las disposiciones de efectivo no finalistas (retiradas de dinero en efectivo, transferencias, etc., sin un destino específico y comprobable de antemano), el Documento Interpretativo sugiere fijar un límite cuantitativo basado en los índices estadísticos oficiales del gasto medio por persona y/o hogar publicados por el Instituto Nacional de Estadística.

¿Cuándo se extingue la Guarda de hecho?

De acuerdo con el artículo 267 del Código Civil, la guarda de hecho se extingue en las siguientes circunstancias:

1. Cuando la persona que recibe el apoyo solicita que este se organice de otra manera.
2. Cuando desaparecen las causas que dieron lugar a la guarda de hecho.
3. Cuando el guardador decide desistir de su función, en cuyo caso debe informar previamente a la entidad pública encargada de promover la autonomía y asistencia a personas con discapacidad en el territorio correspondiente.
4. Cuando la autoridad judicial, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien tenga interés en proporcionar el apoyo a la persona bajo guarda, considere conveniente poner fin a la guarda de hecho.

Defensor judicial

El nombramiento de un defensor judicial como medida formal de apoyo se llevará a cabo cuando la necesidad de apoyo sea ocasional, incluso si se presenta de manera recurrente. Esta medida es de carácter cautelar, causal y temporal, aplicada a una situación transitoria específica que determinará la autoridad judicial después de escuchar a la persona con discapacidad. Además, la autoridad judicial será la encargada de nombrar al defensor judicial más adecuado para respetar, comprender e interpretar la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad, de manera similar a la curatela.

Viene regulado en los artículos 299 y siguientes del Código Civil. Esta institución tiene más semejanza a la tutela e incluso a la curatela. La diferencia principal radica en su propio carácter temporal y está destinado cuando se produzca alguno de los tres siguientes casos:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.
2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
3. En todos los demás casos previstos en el Código Civil.

¿Cómo se nombra un Defensor judicial?

Para ser defensor judicial, que suele encargarse de proteger los intereses de los bienes del tutelado, el Juez tendrá que designar la persona más idónea para desempeñar tal cargo y tendrá las funciones que se le atribuyan. También puede ser una persona jurídica, como una fundación que tenga entre sus objetivos la asistencia y promoción de la autonomía de personas con discapacidad. A su vez, al igual que la figura del tutor, tendrá que realizar la rendición de cuentas ante el Juez, para conocer el patrimonio del incapacitado en ese instante, así como su estado. Por último, es aplicable las mismas causas de inhabilidad, excusas o remoción de los tutores y curadores.

El expediente puede iniciarse de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal, por iniciativa del menor o de la persona cuya capacidad ha sido modificada judicialmente, o por cualquier otra persona que actúe en beneficio de estos. Durante el trámite, no es obligatoria la intervención de un Abogado ni de un Procurador.

¿Quién puede ser Defensor judicial?

Cualquiera puede ser designado como defensor judicial, pero es importante tener en cuenta que se aplican las mismas excusas, causas de remoción e inhabilidades que al curador. Especificando más:

• El defensor debe ser mayor de edad y capaz de cumplir con las funciones asignadas. También pueden ser defensores las fundaciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro.
• El defensor puede excusarse del cargo o ser removido si ocurre alguna de las siguientes situaciones:
  1. El cargo resulta excesivamente gravoso o complicado, o si estas circunstancias surgen durante el ejercicio del cargo.
  2. Incurre en una causa legal que le impide cumplir con sus funciones o las incumple por notoria ineptitud.
  3. En el caso de una persona jurídica privada, si alega no contar con los medios suficientes para desempeñar el cargo.