En los últimos días, los magistrados de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, siendo ponente D. José Fernando Lousada Arochena, han dictado una sentencia pionera que podría tambalear los Tribunales de lo Social en materia de despido, al entender que la discriminación por apariencia de discapacidad podría generar la calificación jurídica del despido como nulo.
¿Dónde se regula la nulidad de un despido?
Como sabéis, el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En este sentido, de la lectura del artículo 55.5 del ET se desprende que la calificación de nulidad se originará cuando la extinción se realice con un específico móvil discriminatorio o cuando se produzca una violación de un derecho fundamental de un trabajador. Al respecto, para el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en el Caso 395/15, de 1 de diciembre de 2016, se considera que una decisión extintiva es nula, por ejemplo, cuando se produzca la extinción estando en situación de incapacidad temporal ante discriminación por discapacidad o cuando en situación de incapacidad temporal previa, el trabajador es amenazado con extinguir su contrato de trabajo si no pide voluntariamente el alta médica (STS, RC 1532/2010, de 31 de enero de 2011).
¿Dónde se recoge el derecho a la no discriminación?
El derecho a la no discriminación del artículo 14 CE, no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o grupos sociales, ya que la prohibición de discriminación podría confundirse con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta, tal y como manifiesta la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 29 de enero de 2001 (rec. 1566/2000). Por ende, la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/2018 explica perfectamente que la vulneración del derecho a la no discriminación se trata de “determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que han situado a sectores de la población en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE”.
En base a todo lo anterior, lo cierto es que existen multitud de resoluciones que reconocen la nulidad del despido, bien sea por discriminación de edad (SJ/33 Madrid 18 de noviembre de 2020. Rec. 323/2020), por asociación o vinculación (STSJ Canarias/Las Palmas 28 de agosto de 2019. Rec. 531/2019) o nulidad por discapacidad (STJUE 1 de diciembre de 2016, C- 395-15) . Sin embargo, los magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Galicia van más
allá, llevando la nulidad no solo a los casos de discapacidad, que han reconocido multitud de Tribunales, sino a los casos de apariencia de discapacidad.
Como antecedentes de hecho de la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el actor era un trabajador que prestaba servicios profesionales en la categoría profesional de conductor-repartidor. El actor fue despedido el mismo día de sufrir un accidente laboral cuando, mientras prestaba servicios para dicha empresa, fue atropellado por un vehículo que lo lanzó contra la calzada al cruzar un paso de peatones para regresar a la
furgoneta de reparto. El empresario demandado tuvo pleno conocimiento de todo lo ocurrido al ser informado por la propia policía y al acudir al Hospital donde ingresó el actor. El mismo día del accidente el empresario procedió a dar de baja en la SS al actor. La sentencia recurrida calificó la extinción como improcedente, al no darse las formalidades exigidas en el despido.
Ante la sentencia el trabajador interpuso recurso de suplicación pretendiendo la estimación de la nulidad del despido al denunciar la infracción del artículo 14 de la Constitución Española y del art. 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores. Las razones fundamentales del actor se basaban en afirmar que la duración indeterminada del proceso curativo y la evolución tórpida de las secuelas del accidente de trabajo venían a demostrar la existencia de una situación de discapacidad duradera que conducía a considerar que el despido era discriminatorio por razón de discapacidad.
¿Qué se considera como discapacidad?
Recuerda el trabajador que las personas con discapacidad incluyen a aquellas personas que poseen deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, que pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en condiciones de igualdad, “sin que el hecho de encontrarse una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal, de duración incierta, signifique, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera a los efectos de apreciar la existencia de discapacidad, aunque sí es un indicio de tal carácter duradero, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad de la persona interesada no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha discapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona, debiendo el órgano judicial basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular en documentos y certificados relativos a esa persona, resultado de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales”.
Para los magistrados los hechos objetivos, tales como el atropello del trabajador por un vehículo que lo lanzó contra la calzada como el conocimiento del empresario demandado de lo ocurrido, configuran una apariencia razonable de incapacidad duradera en la persona del trabajador, en el sentido de que sus dolencias no presentaban una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo a que dicha discapacidad podía prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona.
En otras palabras, “una apariencia razonable de discapacidad que el empresario pudo apreciar de propia mano al acudir al hospital a interesarse por la salud del trabajador el mismo día del accidente”. A esa apariencia objetiva cabe asociarse un elemento subjetivo en la actuación del empresario, apreciable si constatamos la conexión temporal tan fuerte existente entre el accidente de tráfico, y la consiguiente apariencia de discapacidad con la baja en la Seguridad Social en el mismo día. El Tribunal, muy acertadamente bajo mi punto de vista, entiende que existe una conexión temporal tan fuerte que solo cabe asociar causalmente la apariencia de discapacidad con el despido, una discriminación perfectamente encuadrable en el concepto de discriminación directa por discapacidad contemplado en el artículo 2.2 a) de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un margo
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación al afirmar que “existe discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos del artículo 1”.
En ese sentido, no se exige que el sujeto tenga discapacidad, sino que el sujeto sea discriminado por razón de discapacidad. Por tanto, según el TSJG en los supuestos de discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga discapacidad. Esta sentencia es significativa por su contribución doctrinal en cuanto a la tutela contra ladiscriminación, abordando el concepto de discriminación por «apariencia»y su posible extensión a otras formas de discriminación como la orientación sexual o la religión, y especialmente en relación con la discapacidad.
Hasta el año 2001, la mayoría de las salas de suplicación consideraban que el despido debido a una incapacidad temporal constituía discriminación por razones de salud. Sin embargo, esta interpretación cambió con la sentencia del Tribunal Supremo del 29 de enero de 2001, que estableció que, a menos que existiera un elemento intrínsecamente segregacionista, el despido por motivos de enfermedad o accidente debería ser calificado como improcedente sin más. Ejemplos como el caso de un trabajador que sufrió un accidente laboral poco después de comenzar su primer día de trabajo, siendo despedido al día siguiente por no superar el período de prueba, han sido desestimados argumentando que el despido no constituye discriminación ni vulneración de derechos fundamentales, incluso en casos de lesiones derivadas de accidentes laborales que causaron incapacidad temporal.
La sentencia
La sentencia destaca que su contribución radica en su enfoque exclusivo en el aspecto relevante de la situación: el empresario despidió al trabajador debido a una apariencia de discapacidad, basada en la conexión temporal entre el accidente y la posterior apariencia de discapacidad, evidenciada por la baja en la Seguridad Social el mismo día del accidente. La sentencia subraya que, en los casos de discriminación por apariencia, el individuo es discriminado por la discapacidad que el discriminador percibe que tiene, independientemente de si realmente la tiene o no.
La sentencia enfatiza la importancia de la percepción subjetiva del empresario sobre la duración de la incapacidad del trabajador, denominada como apariencia de discapacidad, como causa del despido, lo cual debe ser considerado como discriminación directa. Asimismo, señala que conforme al concepto de discapacidad establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), derivado de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se trata de una limitación a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena en la vida profesional en igualdad de condiciones. En este contexto, la interacción con diversas barreras se interpreta como la reacción del empresario frente a la percepción de una recuperación lenta del trabajador accidentado, lo cual constituye una barrera adicional para su plena integración laboral.
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