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¿La apariencia de discapacidad puede ser reconocida como discriminación?

En los últimos días, los magistrados de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, siendo ponente D. José Fernando Lousada Arochena, han dictado una sentencia pionera que podría tambalear los Tribunales de lo Social en materia de despido, al entender que la discriminación por apariencia de discapacidad podría generar la calificación jurídica del despido como nulo.

Como sabéis, el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En este sentido, de la lectura del artículo 55.5 del ET se desprende que la calificación de nulidad se originará cuando la extinción se realice con un específico móvil discriminatorio o cuando se produzca una violación de un derecho fundamental de un trabajador. Al respecto, para el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en el Caso 395/15, de 1 de diciembre de 2016, se considera que una decisión extintiva es nula, por ejemplo, cuando se produzca la extinción estando en situación de incapacidad temporal ante discriminación por discapacidad o cuando en situación de incapacidad temporal previa, el trabajador es amenazado con extinguir su contrato de trabajo si no pide voluntariamente el alta médica (STS, RC 1532/2010, de 31 de enero de 2011).

El derecho a la no discriminación del artículo 14 CE, no comprende cualquier tipo de condición o circunstanciad e los individuos o grupos sociales, ya que la prohibición de discriminación podría confundirse con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta, tal y como manifiesta la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 29 de enero de 2001 (rec. 1566/2000). Por ende, la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/2018 explica perfectamente que la vulneración del derecho a la no discriminación se trata de “ determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que han situado a sectores de la población en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE”.

En base a todo lo anterior, lo cierto es que existen multitud de resoluciones que reconocen la nulidad del despido, bien sea por discriminación de edad (SJ/33 Madrid 18 de noviembre de 2020. Rec. 323/2020), por asociación o vinculación (STSJ Canarias/Las Palmas 28 de agosto de 2019. Rec. 531/2019) o nulidad por discapacidad (STJUE 1 de diciembre de 2016, C-395-15) . Sin embargo, los magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Galicia van más allá, llevando la nulidad no solo a los casos de discapacidad, que han reconocido multitud de Tribunales, sino a los casos de apariencia de discapacidad.

Como antecedentes de hecho de la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el actor era un trabajador que prestaba servicios profesionales en la categoría profesional de conductor-repartidor. El actor fue despedido el mismo día de sufrir un accidente laboral cuando, mientras prestaba servicios para dicha empresa, fue atropellado por un vehículo que lo lanzó contra la calzada al cruzar un paso de peatones para regresar a la furgoneta de reparto. El empresario demandado tuvo pleno conocimiento de todo lo ocurrido al ser informado por la propia policía y al acudir al Hospital donde ingresó el actor. El mismo día del accidente el empresario procedió a dar de baja en la SS al actor. La sentencia recurrida calificó la extinción como improcedente, al no darse las formalidades exigidas en el despido.

Ante la sentencia el trabajador interpuso recurso de suplicación pretendiendo la estimación de la nulidad del despido al denunciar la infracción del artículo 14 de la Constitución Española y del art. 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores.  Las razones fundamentales del actor se basaban en afirmar que la duración indeterminada del proceso curativo y la evolución tórpida de las secuelas del accidente de trabajo venían a demostrar la existencia de una situación de discapacidad duradera que conducía a considerar que el despido era discriminatorio por razón de discapacidad.

Recuerda el trabajador que las personas con discapacidad  incluyen a aquellas personas que poseen deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, que pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en condiciones de igualdad, “sin que el hecho de encontrarse una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal, de duración incierta, signifique, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera a los efectos de apreciar la existencia de discapacidad, aunque sí es un indicio de tal carácter duradero, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad de la persona interesada no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha discapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona, debiendo el órgano judicial basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular en documentos y certificados relativos a esa persona, resultado de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales”.

Para los magistrados los hechos objetivos, tales como el atropello del trabajador por un vehículo que lo lanzó contra la calzada como el conocimiento del empresario demandado de lo ocurrido, configuran una apariencia razonable de incapacidad duradera en la persona del trabajador, en el sentido de que sus dolencias no presentaban una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo  a que dicha discapacidad podía prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona. En otras palabras, una apariencia razonable de discapacidad que el empresario pudo apreciar de propia mano al acudir al hospital a interesarse por la salud del trabajador el mismo día del accidente”.

A esa apariencia objetiva cabe asociarse un elemento subjetivo en la actuación del empresario, apreciable si constatamos la conexión temporal tan fuerte existente entre el accidente de tráfico, y la consiguiente apariencia de discapacidad con la baja en la Seguridad Social en el mismo día. El Tribunal, muy acertadamente bajo mi punto de vista, entiende que existe una conexión temporal tan fuerte que solo cabe asociar causalmente la apariencia de discapacidad con el despido, una discriminación perfectamente encuadrable en el concepto de discriminación directa por discapacidad contemplado en el artículo 2.2 a) de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un margo general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación al afirmar que “existe discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos del artículo 1”. En ese sentido, no se exige que el sujeto tenga discapacidad, sino que el sujeto sea discriminado por razón de discapacidad. Por tanto, según el TSJG en los supuestos de discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga discapacidad.

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