El pasado 31 de mayo de 2023 el Juzgado de lo Social Nº5 de Málaga ha fallado a favor de una ciudadana extranjera que carecía de permiso de trabajo y llevaba trabajando en la empresa seis meses, declarando la nulidad de su despido y la condena a abonar una indemnización por vulneración del derecho a la garantía de la indemnidad, al constar que el despido se produjo tras las quejas incesantes de la trabajadora por la promesa de la empresa de regularizar su situación administrativa.
Una sentencia puede servir para que muchos extranjeros en situación irregular se levanten contra aquellos empresarios que se aprovechan de su situación irregular para denunciar, incluso, antes de los seis meses, que es el tiempo necesario para regularizar su situación administrativa por arraigo de colaboración, toda vez que abre la puerta a que estos reclamen sus derechos en cualquier forma válida en derecho siempre que quede constancia y que le sirva para protegerse, en caso de que el empresario los despida, de tal manera que sea castigado con el pago de todos los salarios de tramitación además de una indemnización por vulneración de este derecho fundamental, pudiendo además el extranjero regularizar su situación administrativa.
El caso que ha sido llevado por Sara Flores Carnacea, Letrada adscrita al departamento de laboral en Rojano Vera abogados, abre la veda para que aquellos trabajadores que estén en situación irregular luchen por el reconocimiento de sus derechos y peleen por hacer justicia social al declararse el pago de todos los salarios de tramitación desde el despido al ser imposible la readmisión de la trabajadora por carecer de permiso de trabajo conforme al art. 110. B) LRJS. Es lo que llamamos en derecho como la justicia social de Hayet, «que toda persona obtenga lo que se merece«.
El asunto se trataba de una ciudadana extranjera de nacionalidad china que prestaba servicios como profesora adjunta en una academia. La trabajadora empezó trabajando sin contrato de trabajo, al carecer de permiso de trabajo, una circunstancia que conocía perfectamente la empresa y que, aun así, no dudó en contratarla durante la temporada estival sin ningún tipo de contrato. Tras las insistencias de la trabajadora por tener un contrato legal, tres meses posteriores la empresa le remitió un contrato temporal, cursando su alta en seguridad social, a pesar de que no había sido autorizado por la Oficina de Extranjería el permiso de trabajo.
A la par de esta alta, la empresa solicitó una autorización inicial por circunstancias excepcionales un mes posterior al alta, una circunstancia expresamente prohibida para lograr obtener un permiso de residencia, siendo inadmitida a trámite al ser la empresa el que debía solicitarlo. Sabiendo de este defecto, y prevaliéndose del desconocimiento de la trabajadora, la empresa solicitó modificación de residencia de búsqueda de empleo a residencia de trabajo por cuenta ajena inicial, requiriéndole para que abonara ésta la tasa por esta autorización y los honorarios de la gestoría, a pesar de que el sujeto obligado al pago es el empresario y que la gestoría había sido contratada por la empresa.
Descontenta con lo ocurrido y analizando el requerimiento que debía de abonar ésta en efectivo a su costa, tras descubrir que estaba trabajando sin permiso de trabajo y después de seis meses sin regularizar su situación administrativa en deficientes condiciones laborales, la trabajadora le comunicó a la gestoría que “no trabajaremos más hasta que me den el permiso”.
Al día siguiente la trabajadora no fue a trabajar, pero, posteriormente, acudió a su centro de trabajo para aclarar sus condiciones, al llevar trabajando seis meses sin autorización tras las falsas promesas de la empresa. Ese día ocurrió una discusión, que está siendo investigada ante la Audiencia Provincia de Málaga, que generó el motivo de despido.
Desde esta perspectiva, analizamos el caso y pudimos comprobar que la trabajadora había efectuado varias reclamaciones internas que podrían dejar entrever que se estaba vulnerando el principio a la garantía de indemnidad de la trabajadora (art. 24 CE) al ser la reacción de la empresa el despido, tras las insistentes reclamaciones, para evitarse un problema posterior con la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. Así, analizamos toda la documentación entregada por la trabajadora, siendo relevante para la resolución del caso que la trabajadora había grabado la discusión mantenida el día de su despido, lo que pudo evidenciar tanto la antigüedad que llevaba trabajando como que había sido despedida por insistir en regularizar su situación administrativa.
Es en esta perspectiva como esta parte formuló demanda solicitando la declaración de nulidad del despido acumulado a la acción de vulneración de derechos fundamentales y el reconocimiento de la relación laboral.
La empresa compareció al acto del juicio, manifestando la sorpresa por la reclamación efectuada, al entender que la trabajadora había dimitido voluntariamente por manifestarle al gestor “ya no trabajaremos más hasta que se arregle el permiso de trabajo”. En el acto del juicio, tanto el Ministerio Fiscal como esta parte, entendíamos que la manifestación de la trabajadora no era una intención concluyente que revelara el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral. Así razonó la Magistrada de la Sala entendiendo que “se debe de aceptar la retracción del actor porque con ello ningún perjuicio se le causa al patrono, y la negativa de este adquiere viso de conducta abusiva (art. 7.2 C.c) y con mayor motivo cuando.—como en el presente caso.—la declaración de voluntad extintiva se hizo en un incuestionado contexto de estrés laboral y ansiedad, que si bien no llega a viciar el consentimiento y a considerarlo nulo (art. 1.265 C.c.) no lo es menos que hace se emita en desfavorables circunstancias, que aquel principio.—la buena fe.—obliga a tener presentes”. De esta manera, al haber acudido a aclarar su situación y entender el contexto de esa manifestación para la Sala, la carga de la prueba quedaba invertida a la empresa, considerando la Magistrada que la intención de la actora no era desvincularse del contrato, sino obtener el permiso de trabajo prometido por la empresa durante su relación laboral.
Por lo tanto, en caso de impugnarse el despido por un trabajador que carece de permiso de trabajo la condena judicial no debe sólo limitarse al pago de la indemnización o la facultad de optar por la readmisión por parte del empresario, ya que al ser imposible, de declararse la nulidad por existir indicios sólidos de vulneración de DDFF la nulidad ha de implicar el abono de todos los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de la sentencia, al ser imposible la readmisión para el ciudadano que carece de permiso de trabajo y todo ello junto con el abono de una indemnización adicional por vulneración del derecho a la garantía de la indemnidad de la trabajadora en la suma de 7.501 €.
